新拆遷條例再次開門立法 公共利益如何界定

    從首次公布征求意見稿至今，對于如何界定“公共利益”，一直是個惹人爭議的話題。在一次征求意見稿中，對公共利益采取了列舉的方式界定，不少學者當時對危舊房改造等是否屬于公共利益展開了爭論。

　　相比于首次公開征求意見稿中采用列舉方式界定公共利益，此次征求意見稿中除了列舉方式之外，還規定通過“納入市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃，經市、縣級人民代表大會審議通過”等一系列程序來界定公共利益。國務院法制辦的說明中稱，公共利益的內涵與外延，在不同國家和地區的不同發展階段，是不同的。在我國經濟社會發展的現階段，工業化、城鎮化是經濟社會發展、國家現代化的必然趨勢，符合最廣大人民群眾的根本利益，是公共利益的重要方面；遏制房價過快上漲勢頭、穩定房價，滿足人民群眾的基本住房需求，也是公共利益的重要方面。

　　國務院法制辦在二次征求意見稿的說明中指出，在社會主義市場經濟條件下，建立公共服務供給的社會和市場參與機制是必然趨勢，不能以是否采用市場化的運作模式作為界定公共利益的標準。不能因醫院、學校、供水、供電、供氣、污水和垃圾處理、鐵路、公交等收費就否認這些項目的公共利益屬性。保障性安居工程建設和舊城區改建，與廣大城鎮居民生活、工作密切相關，這些項目的實施既改善了城鎮居民的居住、工作條件，又改善了城市環境，提升了城市功能，也屬于公共利益的一個方面。

　　根據二次征求意見稿的規定，為了保障國家安全、促進國民經濟和社會發展等公共利益的需要，有下列7種情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定，包括：

　　(一)國防設施建設的需要；

　　(二)國家重點扶持并納入規劃的能源、交通、水利等公共事業的需要；

　　(三)國家重點扶持并納入規劃的科技、教育、文化、衛生、體育、環境和資源保護、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業的需要；

　　(四)為改善低收入住房困難家庭居住條件，由政府組織實施的廉租住房、經濟適用住房等建設的需要；

　　(五)為改善城市居民居住條件，由政府組織實施的危舊房改造的需要；

　　(六)國家機關辦公用房建設的需要；

　　(七)法律、行政法規和國務院規定的其他公共利益的需要。

　　作為去年12月上書全國人大常委會建議對《拆遷條例》進行審查的“北大五學者”之一、北京大學法學院副院長沈巋認為，只有上述條件同時滿足才是符合公共利益的需求。他指出，在公共利益上無法窮盡列舉，但除了列舉，公共利益的判斷還有一個當時當地的問題。不是說不在列舉中的公共利益的征收就不能進行，如果當地民眾都認可，特別是經過一定的機制得到絕大多數民眾的認可，有公平的補償，這時候也是可以進行征收的。公共利益還是因事因時來定。同時，他也指出，在安居工程建設和舊城改造方面，新的征求意見稿在決定其是否符合公共利益上提高了地方人大的監督作用。

　　也是作為去年12月上書全國人大常委會的“北大五學者”之一、北京大學憲法與行政法研究中心主任的姜明安認為，“新拆遷條例”對于公共利益的界定值得肯定。在公共利益和被征收者個人利益之間得到了平衡，既確保了經濟社會的發展，又不損害老百姓的合法權益。

　　司法能否制約“行政強拆”

　　從河北衡水到河南開封，再到江西宜黃，近一兩年來，由強制拆遷引發的惡性事件不斷發生，強拆似乎已然成了“暴力”和“野蠻”的代名詞。強制拆遷問題自然而然地成了“新拆遷條例”起草過程中的一大難題。立法過程一直建議取消行政強拆，由“司法強拆”來替代，由法院來制約和監督政府的拆遷行為。

　　“新拆遷條例”在第一次征求意見稿中規定，未達成協議不得強制拆遷。在此次意見稿中，則擬以“司法強拆”來取代“行政強拆”。即被征收人在法定期限內不申請行政復議或者不提起行政訴訟，又不履行補償決定的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執行。

　　這意味著，今后的強制拆遷只能由政府向法院申請，由法院來執行。

　　二次征求意見稿明確規定，政府是房屋征收和補償的主體，禁止建設單位參與拆遷活動。按照現行規定，建設單位是拆遷人，可以自行拆遷，也可以委托拆遷單位實施拆遷。在首次征求意見時，涉及房屋征收實施機構的意見主要集中在三個方面：一是認為房屋征收部門可以委托其他單位從事征收補償與搬遷的具體工作，但是受委托單位應當是“具有管理公共事務職能的組織”，不能是營利性組織，并且對受委托單位應當進行嚴格的監管和限制。二是認為受委托單位不能是開發商、建設單位以及一切與該項目有利益關系的單位。三是認為房屋征收部門不能委托其他單位從事征收補償與搬遷的具體工作。

　　第二次公布的征求意見稿規定，政府房屋征收部門可以委托房屋征收實施機構承擔房屋征收與補償的具體工作。房屋征收實施機構應當在委托范圍內承擔具體工作，不得以營利為目的。房屋征收部門應當負責監督房屋征收實施機構實施房屋征收與補償的行為，并對該行為的后果承擔法律責任。

　　新的征求意見稿還規定，任何單位和個人都不得采取暴力、脅迫以及中斷供水、供熱、供氣、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。

　　在行政強拆的態度上，沈巋認為：“在強制拆遷問題上，由法院來制約和監督政府，是應有的平衡”，很多學者也認為政府是征收主體，如果既決定征收補償，又決定強制拆遷，既是運動員又是裁判員，而法院不是房屋征收的當事人，立場相對中立、超脫，所以政府一律要向法院申請強制拆遷。

　　對于二次征求意見稿中的“司法強拆”取代“行政強拆”的做法，有評論人表示質疑。他認為，法院裁決“強制拆遷”雖是法治理念的回歸，但考慮到現有司法和行政權力關系的現狀，人們對此仍然存疑。他說，“司法公正的前提是要有足夠的獨立性，不受行政的干預。在決定是否強拆一事上，法院如不能擺脫行政權的干預，做不到客觀中立，這樣的‘取代’極可能是徒勞的。”

　　該評論人還認為，即使不受行政干預，法院強拆的依據仍是不明確的。他說，“即使法院做到了公平、公正，一切出于正義，它又依據什么樣的原則來決定是否強拆？如何去‘取代’？現有的《物權法》對私有財產的保護，只是一個原則性的概念。具體到拆遷這個問題上，房屋產權與土地所有權又是分離的，前者屬個人，后者屬國家或集體。再加上模棱兩可的‘公共利益’，法院根據什么來決定是否授權政府部門強拆的權力？這顯然是耐人尋味的”。

　　征收程序及如何補償

　　征收程序是規范政府征收行為、維護被征收人合法權益的重要保障。

　　在首次征求意見時，社會各界對征收程序的意見主要集中在兩個方面：一是主張政府在論證時應當將補償方案作為論證內容，并將補償標準、安置補償意向、估價單位等予以公告，征求被征收人意見。二是認為發生重大爭議，由上一級人民政府裁決的機制，在制度設計上不公平，建議引入人大決策或者司法機制。

　　二次征求意見稿規定，房屋征收部門擬定房屋征收范圍、征收補償方案，報市、縣級人民政府。市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當按照有關規定進行風險評估，組織有關部門和專家論證，并將房屋征收范圍、征收補償方案予以公布征求意見。房屋征收部門應當根據被征收人意見，對房屋征收范圍、征收補償方案進行修改，并報市、縣級人民政府。

　　為了保證程序公開、公正和補償到位，二次征求意見稿還規定，房屋征收部門應當將被征收房屋的調查結果和分戶補償情況在房屋征收范圍內向全體被征收人公布。達不成補償協議，或者被征收房屋所有權人不明確的，由房屋征收部門報請政府作出補償決定。申請人民法院強制執行前，房屋征收部門應當按照補償決定，對被征收人先予貨幣補償或者提供產權調換房屋、周轉用房。

　　為了給被征收人提供充分的行政救濟和司法救濟途徑，二次征求意見稿同時規定，被征收人對征收決定和補償決定不服的，可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。補償協議訂立后，一方當事人不履行補償協議規定的義務的，另一方當事人可以依法向人民法院提起訴訟。

　　針對群眾關心的房屋征收的補償問題，二次征求意見稿明確規定，“對被征收房屋價值的補償金額，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格。被征收房屋的價值，由具有相應資質的房地產價格評估機構，按照房屋征收評估辦法評估確定。”

　　沈巋表示，補償問題是房屋拆遷過程中的核心問題，補償標準的問題專家們在國務院法制辦就《拆遷條例》的修改召開的專家論證會上討論過了，而且達成“仍然按照市場價”的共識，不過，對于評估機構非常重要，怎么定，需要一個保證中立的機構，而不是政府說了算。

　　“事實上，現有的《拆遷條例》中補償標準就是按市場價來定的，但有一個條件，就是由省一級政府來制定辦法。如此一來，紅頭文件一下，地方法院在審理案件時很難再用其他的依據進行判斷。”他接著說，“評估機構很重要，怎么定市場價，政府說了算，被征收人肯定不滿意。需要一個保持中立的機構，進行合理的評估。當然這些還在研討之中。”沈巋說，補償標準各地不一樣，不宜一刀切，全國統一標準。

　　對于征收和拆遷的條件和程序問題，沈巋介紹，草案在這方面已有跡象，原則上先補償，再征收，再拆遷。

　　慎重立法是尊重民意應有姿態

　　今年1月29日，國務院法制辦就曾對《國有土地上房屋征收與補償條例(征求意見稿)》向社會公開征求意見。12月15日，國務院法制辦公布了《國有土地上房屋征收與補償條例(第二次公開征求意見稿)》全文，再度就“新拆遷條例”的立法征求公眾意見。此次征求意見稿最大亮點是：行政強制拆遷將取消，須由政府申請法院強制執行。

　　與舊拆遷條例相比，新拆遷條例對公共利益界定、強制拆遷、拆遷補償標準等重大問題作出了新的規定。但司法強拆取代行政強拆，能否被執行，土地財政的壓力之下這些新的變化是進步還是退步，在法律界仍存爭議。

　　據了解，一部行政法規在出臺前兩次公開征求意見，這在我國的行政立法史上尚屬首次。

　　有評論認為，新拆遷條例二次征求民意，體現了進步性，但是對公民物權的保護仍顯不足。剝奪民眾對危舊房改造的話語權，更像是對強拆的妥協與退步。“正義以看得見的方式實現”，新拆遷條例整個立法過程透明公開，充分吸納民意很重要。同時，中央要凍結地方政府強拆行為，避免某些地方瞅著新條例未出臺的空當兒，導演暴力拆遷最后的瘋狂。

　　公眾的意見參與不能是一個過場，而是有意義的，要真正起到建設性的作用。對公眾意見的處理說明和吸納反饋，是一個非常重要的環節。